其他
张双根：动物致害侵权责任案 | 请求权基础案例研习
Tips
2.学会独立解答：请先阅读案例事实，自己按照理解做出解答，并和本文进行参照修正，有问题者请文后留言。
3.学会题后复盘：认识案例的法律问题，发现问题重点，构思解题架构，训练在脑中建构思考路径。
☆培养法律思维能力，终生受益。加油！
案例事实
问：丁可以向谁请求损害赔偿？
本题改编自2005年司法考试卷三第2题
解题人：张双根，北京大学法学院副教授，德国柏林洪堡大学法学博士。
来源：《中德私法研究》第七卷，第172-183页☆感谢张双根老师的授权，未经许可不得转载。
解题：
本题属于典型的考察请求权构成的实例题型，在解题方法上适合采取请求权方法本题追问的请求权，是丁的损害赔偿请求权，且未限定被请求人的范围，故而为避免遗漏，需将案例中出现的各当事人，即甲、乙、丙,逐一纳入考察视野。
同时,请求权基础的考察,又须按一定的次序。就损害赔偿请求权基础而言，王泽鉴教授提出契约、无权代理或缔约过失等类似契约关系、物权关系、无因管理、不当得利、侵权行为、身份关系的检査次序，可资参照。准此检査次序，再审慎结合本案事实，则就本案设问之丁的损害赔偿请求权基础，基本可排除对无权代理等类似契约关系、物权关系、无因管理、不当得利以及身份关系的检索,从而将请求权基础的考察范围限定在契约与侵权行为领域。
一旦限定请求权基础之考察范围，本案的解析思路也就呼之欲出了：
①首先，与丁有契约结合关系之甲，应列于首要的检查次序；
②其次，丁之受损,乃因蜂螯引起，从而作为蜜蜂饲养人之甲，因动物致害责任制度,又被纳入检査范围；
③再次，甲之蜜蜂蛰丁，是因乙、丙方面的原因引起，故在动物致害责任制度的框架内，又须检査乙、丙的侵权责任是否成立;
④最后,就丁如何向甲、乙、丙主张损害赔偿请求权，即丁在行使其请求权时可能会引发的问题予以简要的分析。
一、丁向甲可能主张的损害赔偿请求权
（一）丁可否依据委托合同关系向甲主张基于合同关系的损害赔偿责任？
1.甲、丁间的合同是否属于委托合同？
根据《合同法》第396条的立法定义，委托合同是受托人按约定处理委托人事务的合同；且在我国合同法上，委托合同以有偿作为原则（《合同法》第405条参照）。
《合同法》第396条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
《合同法》第405条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
对照本案事实，甲与丁间的合同是否构成委托合同，关键在于丁所受托的“看家并照看蜜蜂”，是否属于“处理委托人事务”这一要件。
就委托合同中“受托事务”的范围，《合同法》没有规定，学界大多采取“无限制说”，即无论是法律行为还是事实行为，均可委托他人处理，所处理事务在种类上并无限制。准此而言，则本案丁受托“看家并照看蜜蜂”，属于第396条之“受托事务”范围,故甲与丁间的合同属于委托合同。
2.以《合同法》第407条为请求权基础？
由案情可知，丁向甲所主张的损害赔偿请求权，显非甲依据委托合同所应负的给付义务（即《合同法》第405条第1句、第398条第2句），亦非违反该给付义务所生的损害赔偿责任。
如此一来，在《合同法》“委托合同”规定中,可能作为其请求权基础者，仅第407条：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”
（1）《合同法》第407条能否作为独立的请求权基础？
该条就委托人赔偿责任,未提及委托人方面的过错要件，是否需要求该要件，无法从条文本身探知;且其表述采用“可以”，言下之意，似乎在委托人方面存在抗辩（如无过错、由第三人原因所致等）的余地。问题的关键也就是，该条规范构成一项独立的请求权基础，抑或仅是一项引致规范，须结合其他法律规范及其要件（如《合同法》第60 条第2款所规定的“附随义务制度”，才能构成一项请求权基础？
关于这一点，学界的探讨极少。该条规范之由来（历史解释方法），基本袭自我国台湾地区“民法”第546条第3项、《日本民法》第650条第3款，从比较法上观察，具有借鉴意义。在台湾地区“民法”中，该规定系委任人的无过失责任，或者径称为结果责任;之所以采此严格的归责、法政策上的理由，在于“委任人系为自己事务之处理利用他人而受益,故对于该他人因其处理所受之损害亦应负其责任；鉴此，则该规定构成独立的请求权基础，也就不存疑问。这一结论，也为我国学界所接受。本文分析主张，即《合同法》第407条可构成一项独立的请求权基础。
（2）《合同法》第407条之要件检查
由法条可得其要件如下:
①第一，受托人有损害；
②第二，受托人在处理委托事务；
③第三,受损与处理委托事务间存在（相当）因果关系；
④第四，受托人对损害不具有可归责性。
在本案中，
受托人丁遭受损害（蜂蛰伤，以及跌伤；对此详见下述正文分析）；
丁是在处理委托事务过程中，即在看家并打扫院子时遭到损害，其间的因果关系较为明显；
蜂箱翻倒是因乙之猪撞翻，而乙之猪冲入甲家，一来是因乙方面的丙的疏忽，二来甲家本无院门设置，故在丁方面，不存在主观上可责难的事由。
因此，本案符合《合同法》第 407条所规定的责任要件的构成。
（3）小结论
丁可依据《合同法》第407条之规定,向甲主张损害赔偿请求权。而且，甲不得以其不存在过错予以抗辩，因为本项责任属于无过错责任。
（二）丁可否向甲主张“接受劳务者的责任”？
1.可能的请求权规范基础
如上所述，丁与甲之间的合同关系为委托合同，且为有偿的委托合同。
委托合同在学理上,为劳务给付契约的一般类型，从而在立法例上常可见到将关于委任之规定， 适用于以劳务给付为内容的契约做法（但法律已规定为特别种类契约者除外）。我国学者大体也釆此立场。
既然是劳务给付，《侵权责任法》第35条的规定，就必须加以检査。
须说明的是，该项请求权基础属于侵权责任法领域，但因存在以劳务提供合同为表现的特别结合关系，故在检査次序上，排在下述动物致害责任之前。
2.《侵权责任法》第35条的构成要件
《侵权责任法》第35条所规定的接受劳务者对提供劳务者所遭受的损害承担赔偿责任的要件有如下4项：
①二人间形成劳务关系；
②提供劳务者受到损害；
③该损害是因提供劳务所致，即存在因果关系;
④接受劳务者对此具有过错（至于提供劳务者所具有的过错应是免责或减责事由在所不问。
具体到本案，
①为前提条件，其肯定结论已述于上段；②要件案情已交代。有疑问的是后两项要件：
关于③：这一要件要求其损害是因提供劳务所致，也就是丁应在提供劳务活动过程中遭受损害。这里所称的“因劳务”而受损，在一般理解上，认为是劳务活动本身所具有的危险所致，而非“因劳务”外的因素所致。
在本案中，丁受委托提供给甲的劳务内容，为“看家并照看蜜蜂”，蜜蜂会蛰人，乃人所共知的生活常识，因此对该劳务本身所具有的危险，不应有疑。
不过有疑问的是，本案丁在遭蜂養时正在“扫院子”，并非在 “照看蜜蜂”，是否仍符合因果关系要件？对此,本文认为，“扫院子”在本案中同样属于所应提供劳务的内容，而提供劳务的场所（院内）置放有蜜蜂，蜜蜂蛰人的危险也仍可构成履行劳务义务的危险,且丁若非该劳务关系，也就不会接近该危险源。换言之，虽然损害之发生（遭蛰伤）并非源自劳务自身（扫院子）的危险，但倘若提供劳务之场所存在其他的危险（放置有蜂箱），且确实由此危险引发损害，则仍可成立“因劳务”而受损 害的因果关系。因此在本案中，③要件已经具备。
关于④：本句规定，就“接受劳务者的责任”，不采取无过错原则，亦即要考虑接受劳务者的主观过错。在本案中,如何认定劳务接受者甲的过错呢？
本文认为，若暂时不考虑第三人的原因，则接受劳务者的过错，在本案中主要体现为甲就丁提供劳务（扫院）时，没有提供排除危险隐患的工作场所，因为甲在院子中置放有蜜蜂，且蜜蜂何时蛰人又具有不确定性，而甲又就排除这一不确定性危险的发生，并未采取进一步的防范措施，也就是说，甲未尽到必要的注意与保护义务，因而存在主观过错。
因此，《侵权责任法》第35条第2句所规定的各项要件，在本案中，均已具备。同时，劳务提供者丁显然不存在过错（见上述），因此甲的减责或免责事由不存在。
3、小结论
综上分析，本案已充足《侵权责任法》第35条第2句所规定的各项要件，丁可对甲主张“受劳务者的责任”。
（三）丁向甲依动物致害规定可能主张的请求权
1.可能的请求权规范基础
在本案中，丁被甲（饲养）的蜜蜂蛰伤，故在侵权责任法领域，自然就要考虑动物致害责任能否作为请求权基础。对此，现行《侵权责任法》的规定如下：
第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担 侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第83条规定：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动 物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理 人赔偿后，有权向第三人追偿。
简要考察上述法条可得，在动物致害责任中，承担责任的主体，首先是“动物饲养 人或者管理人”（《侵权责任法》第78条构成一项动物致害责任的一般条款），其次才考虑其他主体。
2.《侵权责任法》第78条之责任构成要件
就《侵权责任法》第78条构成一项动物致害责任的一般条款，其构成要件如下：
①被请求人即责任主体为“动物饲养人或者管理人”；
②动物危险的实现；
③受害人受有损害；
④动物危险之实现与损害之间存在因果关系。
就此4项要件，请求人须负举证责任。由本条规定亦可知，第78条所规定的动物致害之一般责任，采无过错责任原则，从而该条“但书”所规定内容，并非该责任成立之构成要件，而是“免责与减轻责任之事由”，且须由侵权人负举证责任。
具体到本案,对照上述构成要件,逐一考察如下。
①责任主体要件。在本案中，由其描述可得确定者有:
第一，由“数箱蜜蜂”可知，此为被饲养的蜜蜂，故符合本条“饲养的动物”之要件;
第二，虽然案情未指明蜜蜂是否归甲所有，但本条之责任主体并不以“动物所有权人”为限，而只要构成“饲养人或者管理人”即可，而在本案中，无论是“饲养人”还是“管理人”，甲均可构成。故而甲可构成本条之责任主体。
②动物危险的实现。蜜蜂有蛰人之危险，此人所共知，毋待求证。且在本案中， 蜜蜂确已蛰人,即其危险确已实现。
③受害人受有损害。丁受有两项损害，即蛰伤与摔伤，为本案所交代之事实。
④动物危险之实现与损害之间存在因果关系。第一，就丁所遭受之蛰伤而言，其间的因果关系至为明显；第二，就丁所遭受之摔伤而言，一般人在遭蜂蛰时，极易惊 慌失措,或者即使不惊慌失措，也会因躲避而失去平衡摔倒,在此种情形下，丁的摔伤，没有超出普通人的反应范围和损失范围，应当认为丁的摔伤与遭蜂蛰间存在相当因果关系。
综上考察，《侵权责任法》第78条所规定的各项构成要件,在本案中均已充足;且 就本条“但书”而言，被侵权人丁并无“故意或者重大过失造成”损害之情节，被请求人 甲无法依此主张“免责与减轻责任”。故而，依据《侵权责任法》第78条，丁可向甲主张动物致害之侵权损害赔偿责任。
但是，在本案中，甲的蜜蜂之所以螯伤丁，是因为乙的猪冲入甲家院内撞翻蜂箱所致，亦即由甲之外因素所致。问题是，这一甲之外的因素，是否会排除甲上述赔偿责任之成立呢？这就需要考察第78条之外的规定，亦即第83条之构成。
3.《侵权责任法》第83条的构成要件
第83条规定在构成要件上，在上述第78条构成要件的基础上，再附加两项要件：
第一，第三人实施了有过错的行为；
第二，第三人的过错行为导致动物危险实现。
在本案中，乙与丙均是“动物饲养人或者管理人”（甲）与“受害人（丁）”以外意义上的“第三人”。但是要注意的是，该二人之中究竟谁是第83条所称“第三人”，仅对丁向该第三人请求赔偿或者甲行使追偿权有意义，而对甲可否免予对丁承担责任，并无意义。因此，在依据第83条考察甲是否免予对丁承担责任时，我们可将乙与丙合并为 一个当事人，即视为一个“第三人”。
按照这样的思路再回到本案：甲的蜜蜂之所以蛰伤丁，是因为乙的猪冲入甲家院内撞翻蜂箱所致。换句话说，在本案中，动物危险的实现（即蜜蜂蛰伤丁），并非直接因 为第三人的行为，而是由于“第三人”的另一动物（即猪）所致。也就是说,对照第83条的要件构成，本案并不（直接）存在“第三人实施了有过错的行为”这一要件，因此也就 无法直接适用第83条规定来判断甲对丁的责任是否成立。对于这种所谓的“因他动 物挑动致使动物造成他人损害”之情形，《侵权责任法》以及现行其他立法均未规定，有学者认为，此时构成法律漏洞。
对这一法律漏洞如何填补？自比较法角度观察，《瑞士债务法》第56条第2款、台湾地区“民法”第190条第2项,在动物致损害原因上，均将第三人与第三人之动物同视。受此启示，我国有学者主张，在填补该法律漏洞的方式上，可通过类推适用，将《侵权责任法》第83条规定类推适用于因第三人之动物导致他人动物致害的情 形。
本文赞同这一思路。准此而言，在本案中，该“猪”是他人（即乙）所饲养之猪， 且猪进入甲家并撞翻蜂箱，并非由于不可抗力等事由所致，乃是因该“猪”的“饲养人或者管理人”（即乙，及可能的丙）疏忽所致，从而也就可以认定在第三人乙（及可能的丙）存在过错状态。
按照这一适用要件上的结论，再考察《侵权责任法》第83条第1句法律效果的规定，则即使是因第三人（乙,及可能的丙）的过错致使动物（甲的蜜蜂）造成他人（丁）损害的，丁仍可向甲主张赔偿责任;而甲也不得援引“第三人的过错”作为抗辩事由，甲对 丁仍负有无过错责任形式的赔偿责任。
4.小结论
综上，依据《侵权责任法》第78条并第83条第1句第1选项的规定，丁可向甲主张动物致害之侵权损害赔偿责任。
（四）丁对甲所享损害赔偿请求权的结论
丁对甲所享损害赔偿请求权的基础，有三项:
（1）根据《合同法》第407条，向甲主张无过错责任的损害赔偿请求权。
（2）根据《侵权责任法》第35条第2句，对甲主张 “接受劳务者的责任”。
（3）根据《侵权责任法》第78条并第83条第1句第1选项之规定，丁可向甲主张动物致害之侵权损害赔偿责任。
三、丁可否向乙、丙主张动物致害之侵权损害赔偿责任？
（一）请求权基础的检索
在本案中,丁向乙或者丙主张动物致害之侵权损害赔借责任的规范依据，为《侵权责任法》第83条第1句第2选项的規定,即“因第三人的过错致使动物造成他人损害的……也可以向第三人请求赔偿，问题的关键在于，乙与丙，谁构成该规定中的 “第三人”？
在本案中,丙之进入本案侵权责任情境，是因为其亲戚乙家操办婚宴，丙前来帮忙，其中“喂猪”为帮忙内容的一种；再者，案情虽未交代这种帮忙行为是否有偿，但从生活常情可知，一般是无偿的。
因此，乙、丙之间存在所谓无偿“帮工关系”，进而相应的法律规范为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称《解释》）(法释[2003]20号)。
该《解释》第13条规定:“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连帯责任的，人民法院应予支持。”
再则，“帮工关系”也是一种劳务提供与接受的关系，因此从劳务供受角度观察，还应检查《侵权责任法》第35条的规定:个人之间形成劳务关系.提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
须说明的是，《解释》的相关规定是否因《侵权责任法》之实施而丧失效力.学界有不同的理解，就本案所涉及的《解释)第13条的規定，与《侵权责任法〉第35条之不同,在于其后两句的規定，而这两句的规定是否适用于本案，尚待考察。
（二）用人者乙的责任构成
《解释》第13条第1句“被帮工人责任”或《侵权责任法》第35条第1句的“接受劳务方责任”，亦即学理上的“用人者责任”,其构成要件如下：
①被使用人身份的确定；
②被使用人的行为属于“帮工活动”；
③受害人受有损害；
④被使用人行为与损害间存在因果关系；
⑤被使用人具有过错。
具体到本案，前三项要件不存在疑问，须讨论的是④与⑤要件：
关于要件④，被使用人行为与损害间之因果关系要件：丁之受伤，是遭蜂蛰，而之所以发生蜂蛰，是因蜂箱被撞开，进而剌激并实现蜜蜂伤人的危险，而蜂箱又是被乙之猪所撞翻，而乙之猪之所以进入甲家，是猪圈未关所致，而猪圈未关，最终是因被使用人在为帮工活动时所致。
因此在本案中，虽然动物危险（蜜蜂蛰人）的实现，并非直接由丙之行为所诱使或刺激,而是直接由另一动物一猪所致，但猪是处于丙之行为控制之下. 故而仍可成立相当因果关系这一构成要件。
关于要件⑤，关于“被使用人具有过错”要件，无论是《解释》第13条第1句.还是《侵权责任法》第35条第1句，均未要求帮工人/提供劳务一方在为帮工活动/提供劳务时具有过错。依通说观点，这里所规定的用人者（即被帮工人或接受劳务方）责任，在性质上属于替代责任，即用人者替代被使用人承担责任，因此只有被使用人的行为满足了侵权责任的构成要件并产生侵权责任时，才有可能由用人者承担该项侵权责任。
准此通说，再回到本案，盖猪圈的目的一方面是便于喂养，另一方面在于防止猪肆意走动，甚或走动伤人。因此在给猪喂食时均会随手关上猪圈门，此为一般生活常情；本案丙“帮乙喂猪时忘了关猪圈门，显然是在疏忽大意之下，未尽到必要的注意，至少有主观过失存在。因此,本案丙具有主观过错要件。
综上要件检査，在本案中，因被使用人丙的帮工活动导致受害人丁被蜜蜂蛰并摔伤，无论是依《侵权责任法》第35条第1句.还是依《解释》第13条第1句,用人者乙的责任均应成立。
既然乙之用人者责任成立，乙就构成《侵权责任法》第83条第1句所称之“第三人”，进而受害人丁可依此向乙主张动物致害的侵权损害赠偿责任。
（三）丁可否向乙、丙主张承担连带责任？
倘若认为《解释》的相关规定并未因《侵权责任法》之实施而丧失效力，丁可否依据《解释》第13条第3句之规定，主张乙与丙承担连带责任呢？
这一主张能否成立的关键，在于《解释》第13条第3句所规定的特殊要件，即“帮工人存在故意或者重大过失”。具体到本案，丙显然不构成故意，但其忘关猪圈是否构成重大过失”呢？对此理论界在考察重大过失”之构成时，需考察：
①丙是否应当具有相关知识;
②一般人是否具有相关知识；
③丙是否明显地未尽一般人的注意义务，或者说丙的注意程度是否远低于一般人的注意程度。
因本案案情交代简单，故只能抽象论之。应该说,一般人都知道要关猪，否则猪会乱跑.而丙忘关猪圈门，虽然是未尽到一般人应尽到的注意义务.但从程度上讲，难谓丙的注意程度显然低于一般人的注意程度，因此丙的过失并不构成重大过失，从而并不满足《解释》第13条第3 句之特殊要件，丁不能经由《侵权责任法》第83条第1句之规定，再依据《解释》第13条第3句之规定，向乙、丙主张承担连带责任。
（四）小结论
丁可依据《侵权责任法》第83条第1句第2选项并《侵权责任法》第35条第1句 （以及《解释》第13条第1句），向第三人乙主张动物致害的侵权损害赔偿责任。但是，丁不能经由《侵权责任法》第83条第1句之规定,再依据《解释》第13条第3句之规定，向乙、丙主张承担连带责任。
四、丁可否同时向甲、乙主张损害赔偿请求？
承上述结论，丁既对甲享有损害赔偿请求权，也对乙享有损害赔偿请求权。问题是，丁能否对二人同时提出赔偿请求，亦即能否将甲、乙共同列为被告而予以起诉呢？
（一）丁主张动物致害责任情形
就其中的动物致害贵任，即丁根据《侵权责任法》第78条并第83条第I句主张的情形，自第83条第1句表述上看，丁在损害赔偿请求权之行使上，享有一定的选择权，即可以単独以甲为被吿，也可以单独以乙为被告，而且均可要求承担全部赔偿责任。
而在甲与乙之间，则形成所谓的不真正连带责任关系，且依《侵权责任法》第83条第2句之规定，甲作为“动物饲养人或者管理人赔偿后”，有权向第三人乙追偿，而且是全部求偿权，亦即第三人乙处于终局责任人地位。且在丁仅对其中一人主张责任时，法院自不能依职权将另外一人列为被告,使二人负连带的赔偿责任。
至于丁是否享有进一步的选择权，即将甲与乙同时列为被吿，学界意见不一，本文认为，比较务实的且有利于受害人丁的思路是，应允许丁如此行使请求权，且在判决书中须指明乙须承担终局的赔偿责任，但同时又要说明在判决生效后，丁先向甲请求赔偿请求时。甲不得拒绝（可附带说明甲对乙的追偿权）。
（二）在丁主张其他请求权基础的情形
在丁依《合同法》第407条或依《侵权责任法》第35条第2句主张赔偿请求时，本文认为，原则上丁只向甲请求，不能同时列乙为被告。
五、本案分析总结论
1.丁可向甲单独主张：
（1）根据《合同法》第407条，向甲主张无过错责任的损害赔偿请求权。
（2）根据《侵权责任法》第35条第2句，对甲主张“接受劳务者的责任”。
（3）根据《侵权责任法》第78条并第83条第1句第1选项之规定，可向甲主张动物致害之侵权损害赔偿责任。
2.丁可向乙单独主张：
（1）可依据《侵权责任法》第83条第1句第2选项并《侵权责任法》第35条第1句(以及/或《解释》第13条第1句)，丁可向第三人乙主张动物致害的侵权损害赔偿责任。
（2）同时，丁不能经由《侵权责任法》第83条第1句之规定,再依据《解释》第13条第3句之规定，向乙、丙主张承担连带责任。
3.丁可向甲、乙共同主张的情形
在丁主张动物致害侵权损害赔偿请求权时，丁可以将甲与乙列为共同被告，但法院在判决时，须指明乙须承担终局的赔偿责任，同时又要说明在判决生效后，丁先向甲请求赔偿给付时，甲不得拒绝(可附带说明甲对乙的追偿权)。
征稿·赠书 | 民法书斋期待每一个热爱法律的你！
【民法案例研习】专栏长期征集请求权基础案例研习报告。
赐稿邮箱：civil_law1@163.com
来稿经采纳，即获赠“民法书斋”藏书及稿酬